Sulla recente ordinanza del ministero della salute 28 aprile 2022

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di Filippo Borelli

L’articolo 3 del decreto-legge n. 24 del 24 marzo 2022 prevede che, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza e in relazione epidemiologico, il Ministro della salute, con propria ordinanza, possa:

  1. a) adottare e aggiornare linee guida e protocolli volti a regolare lo svolgimento in sicurezza dei servizi e delle attività economiche, produttive e sociali, di concerto con i Ministeri competenti per materia o d’intesa Conferenza delle Regioni e delle Province autonome;
  2. b) introdurre limitazioni agli spostamenti da e per l’estero nonché imporre misure sanitarie in dipendenza dei medesimi spostamenti, sentiti i Ministri competenti per materia.

Sempre il medesimo articolo 3 del decreto-legge n. 24 fa salvo il potere del Ministro di emanare ex articolo 32 della legge n  833 del 1978 (istitutiva del servizio sanitario nazionale) ordinanze contingibili ed urgenti in materia di igiene e sanitá pubblica e di polizia veterinaria, con efficacia estesa all’intero territorio nazionale o a parte di esso comprendente piu’ regioni.

La recente ordinanza del Ministro della Salute del 28 aprile 2022 sul permanere dell’obbligo delle mascherine in determinati ambienti richiama nelle premesse tanto l’articolo 3 del decreto legge 24 marzo 2022, n. 24 (all’esame delle Camere per la conversione), quanto l’articolo 32 della legge n. 833 del 1978: norme che, come sopra riportato, disciplinano ipotesi e poteri diversi non foss’altro perché ai sensi dell’articolo 3 del decreto legge 24 marzo n. 24 é previsto che il potere di ordinanza venga esercitato di concerto con i Ministri competenti e solo per l’adozione e l’aggiornamento di protocolli e linee guida specifici.

Considerata la natura di ordinanza contingibile ed urgente non può non ricordarsi che, per consolidata  giurisprudenza amministrativa (da ultimo Consiglio di Stato 25 marzo 2022,sezione quarta, n. 2193) e della Corte Costituzionale (ex plurimis, sentenze n. 127 del 1995, n. 418 del 1992, n. 32 del 1991, n. 617 del 1987, n. 8 del 1956), dette ordinanze devono possedere i seguenti requisiti: dell’ urgenza ossia della impossibilità di differire ad altra data l’intervento per la concreta possibilità che si verifichi un danno; dell’impossibilità con i mezzi ordinari contemplati dall’ordinamento di fronteggiare l’evento imprevedibile;

della temporaneità ossia deve essere indicato il preciso limite temporale di efficacia;

della proporzionalità ossia il sacrificio imposto al privato non deve essere eccessivo rispetto allo scopo perseguito dal provvedimento (T.A.R. per il Lazio, sezione seconda bis, 04 aprile 2022 n.3886; Cons. Stato n. 6951/18, n. 5239/17, n. 2847/17, n. 3369/16);

di adeguata istruttoria;

di puntuale motivazione

É poi da ricordare, con specifico riferimento alle fonti attributive del potere di ordinanza ossia l’articolo 3 del decreto legge 24 marzo n. 24 e l’articolo 32 della legge n. 833 del 1978, che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 115/2011 (che sancì l’incostituzionalità dell’art. 54 co. 4 del decreto legislativo delegato n. 267/2000 che attribuiva al sindaco, in via generale e senza ulteriori limiti, la possibilità per lo stesso di emanare ordinanze per prevenire ed eliminare gravi pericoli all’ “incolumità pubblica” ed alla “sicurezza urbana” “anche” in assenza dei presupposti di contingibilità e di urgenza) affermó “l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Tale principio non consente «l’assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una «totale libertà» al soggetto od organo investito della funzione (sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e n. 150 del 1982).

Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”.

Foto: Idee&Azione

1° maggio 2022